惡意訴訟是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據之訴，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為。因此，知識產權惡意訴訟是一種民事侵權行為。
在知識產權惡意訴訟的認定方面，可以參照民事侵權責任的構成要件進行分析。目前對于民事侵權責任的構成要件，業界普遍認同四要件說，即可歸責之意思狀態、違法性之行為、損害之發生、行為與損害之因果關系四個方面。
首先，要特別強調的是知識產權惡意訴訟的主觀要件，即惡意的認定。一般說來，侵權行為構成的可歸責意思狀態包括故意或過失，然而知識產權惡意訴訟在意思狀態方面具有特殊性，其表現在：一是權利人對于訴訟缺少法律和事實依據是明知的；二是權利人期待通過訴訟程序，直接干擾商業上的競爭者，造成對方的利益損失，有觀點認為，知識產權惡意訴訟者的過錯還應包括重大過失，筆者對此不予認同，理由在于，訴權在現代法治社會被認為是第一制度性權利，是公民保障其各項權利的最后屏障，對其限制應當慎之又慎；再就是由于社會發展和法律法規的更新，訴訟已成為一項專業技能，公民的法律意識和訴訟能力仍處于萌芽階段，要求當事人因過失承擔濫訴的責任與社會發展的現狀不符。
筆者認為，知識產權惡意訴訟在可歸責的意思狀態方面相較于故意有更為嚴重的過錯，應當界定為惡意，不應當包含重大過失，以免損害到正當行使訴權的當事人的合法利益，抑制其行使訴權的積極性。判斷當事人是否惡意提起知識產權訴訟，關鍵在于當事人是否明知自己的訴訟請求缺乏事實和法律依據，是否具有侵犯對方合法權益的不正當訴訟目的。
其次，關于違法性行為，知識產權惡意訴訟的違法性并非在于提起訴訟本身，因為提起訴訟是當事人享有的基本權利，其違法性主要體現在訴訟的提起在客觀上不存在任何可成立的基礎。知識產權人提起侵權訴訟的權利是否合法有效是判定有無客觀基礎的關鍵。比如專利申請過程中專利權人是通過向專利行政管理部門欺詐取得的專利權，或是使用已經無效的過期專利，或者隱瞞影響客觀合理基礎理由成立的其他信息的，均可以認為無客觀基礎的理由。事實上，知識產權惡意訴訟的客觀行為與主觀惡意的心理狀態之間是緊密聯系的，一方面，客觀行為的基礎都是一定的主觀心理狀態，是行為人某種主觀心理的反映；另一方面，某些客觀行為又可以直接作為判斷主觀心理狀態的依據。因此認定知識產權惡意訴訟的侵權責任，不能拘泥于行為的形式是否合法，而應更深層次地考量行為人行使的訴權有無合法依據或合理的訴訟理由。
